Innledning
AAP er en trygdeytelse som skal sikre inntekt for folketrygdens medlemmer som er syke eller skadet. Hovedvilkåret for rett til ytelsen er at medlemmet har fått arbeidsevnen nedsatt med minst halvparten (dvs. 50%). Det stilles altså ingen krav om inntektstap, som for eksempel ved sykepenger, uføretrygd eller dagpenger. Vilkåret om at arbeidsevnen må være nedsatt med minst 50% gjelder imidlertid kun ved vurdering av rett til en ny periode med AAP; etter at ytelsen er innvilget, kan medlemmet jobbe opptil 60% og samtidig motta utbetalinger. Med andre ord er nedsettelseskravet etter innvilgelse 40, ikke 50%, jf. folketrygdloven (ftrl.) § 11-5 sammenholdt med § 11-23.
Det er sikker rett at arbeidsevne skal likestilles med inntektsevne ved vurdering av hvorvidt vilkårene for ytelsen er til stede, se f.eks. TRR-2020-2157. Dette følger implisitt av ftrl. § 11-1, som fastslår at formålet med AAP er å sikre medlemmenes inntekt. Det er altså ikke kun avgjørende hvor mye personen kan jobbe eller faktisk jobber, men også hvor mye vedkommende har i inntekt. Dette prinsippet er nedfelt både i vedtak og veiledninger for utfylling av meldekort, hvor det presiseres at man skal oppgi alle de timene man får betalt lønn for.
Spørsmålsstillingen
Spørsmålet er hvordan Nav skal forholde seg til brukere som mottar AAP og har eget/egne selskaper de kan velge å ta ut lønn eller få utdelt aksjeutbytte fra. Det er avklart at lønn skal oppgis på meldekortene og dermed føre til reduksjon av AAP. Det har imidlertid skjedd i mange tilfeller at brukere får tilsendt varsel om tilbakekreving av feilutbetalte AAP grunnet lønn fra eget selskap (med til dels meget høye månedlige beløp) og at de i etterkant av varselet omklassifiserer lønnsutbetalingene til aksjeutbytte. Hva blir rettsvirkningene av en slik omklassifisering ved vurdering av feilutbetaling og tilbakekreving? Skal den tas hensyn til, eller vil den bli uten betydning, såfremt det er sannsynliggjort at inntekten skriver seg fra arbeid?
Gjeldende rett
Disse uttalelsene i Agder lagmannsretts dom LA-2020-184515 taler i retning av at hvordan inntektene er klassifisert er utslagsgivende: «Forholdet er at A har fått en lønn fra arbeidsgiverne som ikke står i noe rimelig forhold til arbeidet hun faktisk utfører. (…). Forklaringene fra A og B kunne etter lagmannsrettens oppfatning foranledige at det reises spørsmål om utbetalingene fra selskapene ikke i sin helhet kan anses som lønn, men i realiteten bør anses som utbytte for den del som overstiger hva som etter en skjønnsmessig vurdering med rimelighet kan anses å være vederlag for utført arbeid. A og B har imidlertid selv valgt å behandle utbetalingene i sin helhet som pensjonsgivende lønnsinntekt. (…) Uansett hvordan man måtte bedømme dette spørsmålet i forhold til regelverk om skatt og pensjon, finner lagmannsretten at man i forhold til NAV må ta konsekvensen av atA og B som parter i arbeidsavtalen selv har betegnet og behandlet utbetalingene som pensjonsgivende lønnsinntekt. (…) Vedtak om arbeidsavklaringspenger er massevedtak hvor NAV nødvendigvis må bygge på de opplysninger søkeren har gitt, sammenholdt med det som fremgår av offentlige registre NAV har tilgang til ved kontroll. For NAV er det ikke mulig ved nærmere undersøkelser i enkeltsaker å overprøve om beløp som er innberettet som pensjonsgivende lønnsinntekt i realiteten er lønn, eller for eksempel kamuflert utbytte av næring» (mine uthevinger).
Retten uttaler her at Nav må bygge på opplysningene fra brukere og fra Nav sine registre, og at Nav ikke har mulighet til å overprøve klassifiseringer av inntekt. Det må stilles spørsmål ved om disse uttalelser (som er obiter dicta og ikke ratio decidendi) skal tillegges vekt, men de innebærer at inntekt skal behandles av Nav slik den er klassifisert/innrapportert (lønn som lønn, utbytte som utbytte osv.). Hvilket klassifiseringstidspunkt skal gjelde sier ikke dommen noe om, men det må legges til grunn at det er klassifiseringen på avgjørelsestidspunktet (enten på vedtaks- eller domsstadiet), se forvaltningsloven § 17 sammenholdt med § 35, trygderettsloven § 19 og tvisteloven § 11-1, samt HR-2013-1976-A, hvor det står: «Hovedregelen i norsk forvaltningsrett er at vedtak skal treffes på grunnlag av de opplysningene som foreligger på vedtakstidspunktet. Dette gjelder både for førsteinstansen og klageorganet». Med andre ord vil ikke senere omklassifiseringer danne grunnlag for omgjøring. Det må imidlertid påpekes at sistnevnte uttalelse gir uttrykk for en «hovedregel» og at den dermed åpner for unntak. Et slikt unntak kan f.eks. gjøres gjeldende dersom Nav fatter vedtak om tilbakekreving med utgangspunkt i innrapportert lønn, vedtaket blir påklaget og bruker omklassifiserer inntekten før saken er behandlet av Nav klageinstans. I et slikt tilfelle må det kunne vises til at beviskravet på trygderettens område er alminnelig sannsynlighetsovervekt og at det fremstår som mer sannsynlig at omklassifiseringen ikke ga uttrykk for noen realitetsendring, men at den ble foretatt kun for å unngå tilbakekreving.
Samtidig som lagmannsrettens syn i LA-2020-184515 er at Nav skal legge til grunn opplysningene fra bruker og i registrene sine, synes å være uomtvistet at etaten ikke er bundet av disse opplysninger når det skal vurderes reduksjon etter ftrl. § 11-23 samt tilbakekreving. Se f.eks. LA-2023-39091, hvor det er fastslått og beregnet feilutbetaling av arbeidsavklaringspenger ved næringsinntekt med grunnlag i bl.a. kontoutskrifter, fakturaer, årsregnskaper og Mva-registeret etter kontroll (altså ikke med grunnlag i noen av Nav sine registre eller i brukers opplysninger). Klassifisering av arbeidsinntekt som kapitalinntekt og omvendt vil derfor ikke automatisk føre til at det vil måtte konkluderes med at det ikke har skjedd noe feilutbetaling, så lenge det anses at det er overveiende sannsynlig at inntekten skriver seg fra arbeid og/eller at den utelukker eller begrenser retten til AAP.
Konklusjon
Rettskildebildet er ikke entydig når det gjelder behandling av omklassifisering av inntekt ved AAP. Dette gir seg utslag i en inkonsekvent praksis i Nav klageinstans, hvor i noen tilfeller blir tilbakekreving frafalt kun i lys av brukers inntektsendring. Mot argumentet om at Nav skal uten unntak legge til grunn innrapporteringer av inntekt fra brukere, må man imidlertid trekke frem at det foreligger en langvarig og konsistent trygderettspraksis med å fravike Nav sine registre og brukers opplysninger der det er sannsynliggjort at AAP skulle blitt redusert eller bortfalt, f.eks. med grunnlag i kontoutskrifter eller fakturaer. Det må også kunne vises til at rundskrivet til folketrygdloven kapittel 11 under § 11-23 fastslår at AAP skal reduseres ved inntektsgivende arbeid, uten å spesifisere hvilken type inntekt det må være tale om. Dette innebærer at selve klassifisering av inntekt ikke skal tillegges avgjørende vekt.
Rettsstedet 